Appart-hoteles & Condo-hoteles
Autores: Santiago Rossetti Messina, Marcelo A. de Hoz /
Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires: 915 / septiembre, 2014,
Sección: Doctrina / Temas: condo-hoteles, appart hoteles
Sumario
1. Introducción. Planteamiento del negocio
2. El marco de los derechos reales. Su interacción con los
derechos personales. Una sociedad equilibrada
3. Inmuebles ya construidos e inmuebles en construcción
4. Pautas genéricas de contratación
5. Compendio de cláusulas especiales en caso de utilización
del contrato de fideicomiso
5.1. Relativas al objeto
5.2. Relativas al valor conjunto y/o compuesto de la
inversión
5.3. Aclaraciones y reconocimientos
5.4. Anexos aconsejados
1. Introducción. Planteamiento del negocio
La profesionalización y la alta competitividad del sector inmobiliario
han exigido cada vez más de la creatividad de los desarrolladores en un
mercado donde el metro cuadrado se perfila, salvando las distancias técnicas,
cada vez más como un comodity.
En ese contexto, la innovación y la diferenciación, aplicadas
tanto a la renta como a la administración de los negocios inmobiliarios, se
tornan la clave del éxito. Si a ello le sumamos la necesidad de estabilizar el
valor de las cosas en el tiempo, el creciente aumento de los costos de
mantenimiento (expensas, tasas, contribuciones, etc.) y una coyuntura en donde
la naturaleza jurídica de las obligaciones en moneda extranjera comienza a
ponerse en discusión (y con ello el valor relativo de las cosas), el atractivo
del valor de salida (venta) comienza a contrastar con la seducción proveniente
de la posibilidad de dicho activo de generar una renta sostenida en el mediano
y largo plazo; sin olvidar, por supuesto, el valor refugio de dicho bien.
Frente a las nuevas necesidades, la figura tradicional de la
construcción y la venta comienzan a convivir con las del desarrollo y la
administración de los activos, incluyendo desde ya alternativas mixtas entre
sí. Las relaciones jurídicas que bajo un anterior paradigma debían coexistir
en armonía y seguridad por los periodos de obra y comercialización se ven en la
necesidad de prolongarse en una aventura común: la administración. Como es de
esperarse, la sumatoria de escenarios legales posibles supera ampliamente a las
partes, poniendo a prueba los esquemas tradicionales frente a conceptos tan
sutiles pero importantes como la responsabilidad y el control.
Es en este nuevo contexto donde los institutos tradicionales
requieren un análisis superador y conciliador, que permita, en algunos casos,
su adaptación a situaciones diferentes a los supuestos para los cuales fueron
originalmente concebidos; si se prefiere, a la aplicación indirecta y
complementaria (pero siempre legítima) de algunos negocios jurídicos
tradicionales.
El presente trabajo intentará exponer algunas de las formas
en que los institutos tradicionales pueden complementarse entre sí para
posibilitar un conjunto de negocios conexos que, como un todo, es más complejo
que sus partes independientes.
El negocio inmobiliario objeto del presente trabajo se
desarrolla en dos etapas bien diferenciadas: el negocio inmobiliario
propiamente dicho, de construcción y adjudicación de unidades funcionales
resultantes, y el negocio hotelero, por el cual el inversor-adjudicatario del
inmueble ya construido lo aporta para su explotación a cambio de obtener una
renta por dicha actividad. Es decir, la inversión, ya desde su inicio, tenía
en mente esta dualidad negocial inescindible: el negocio inmobiliario y el
negocio hotelero.
En virtud de ello, el presente trabajo no se agotará en la
primera etapa –construcción y adjudicación inmobiliaria–, sino que analizará
algunas de las estructuras jurídicas posibles que nos permitan canalizar ambas
etapas con un margen aceptable y definido de seguridad para el inversor
inmobiliario.
Si repasamos algunas de las propuestas inmobiliarias con
mayor aceptación en los últimos tiempos, la oferta en pozo se encontrará, casi
con seguridad, entre las más recurrentes. En este contexto, muchos inversores
que se han volcado al negocio de la construcción desde el pozo, adjudicándose
al costo la unidad funcional resultante, luego no saben qué hacer con dicha
unidad, ofreciéndola generalmente en alquiler a cambio de una renta que pueda
prolongarse en el tiempo.
Sin perjuicio de que, en la mayoría de los casos, la
naturaleza del negocio y/o la tipología del bien no ameritan una administración
conjunta y los costos fijos que ésta pueda generar, en otras oportunidades,
ello no sólo puede evitar una multiplicación del esfuerzo administrativo, sino
también implicar una ventaja competitiva al permitir una política de precios
consolidada, una atomización de los costos operativos y, en la medida de la
profesionalización de la administración, una ventaja competitiva de producto,
basada en la diferenciación y el servicio.
Por ello, nos resulta interesante abarcar el tema de los
condo o appart-hoteles, ya que dichas unidades, adjudicadas e incorporadas al
negocio hotelero o de hospedaje, pueden resultar más atractivas desde el punto
de vista de asegurar una rentabilidad mayor y más prolongada al inversor.
Dentro de la estructuración jurídica aplicable habrá que
prever distintos intereses de los actores en juego, tales como el desarrollista
del negocio, los inversores y la cadena hotelera implicada; por ello, no escapa
de nuestro análisis la posible combinación de distintas figuras jurídicas tanto
reales como personales que puedan encauzar dichos intereses.
2. El marco de los derechos reales. Su interacción con los
derechos personales. Una sociedad equilibrada
El marco de los derechos reales, con todas sus fortalezas,
podrá ser el utilizado tanto para la primera como la segunda etapa del negocio
propuesto, pero es muy probable que por sí solo no pueda, en base a su rigidez
congénita, adecuarse a la totalidad de las necesidades del negocio.
Deberemos hacer mano del más maleable mundo de los derechos
personales (y sus alternativas), especialmente para la estructuración jurídica
de la segunda etapa, es decir, la afectación al negocio hotelero. Todo ello,
con una salvedad –a la cual recurriremos más adelante en el presente trabajo–:
la hoja de ruta que ha de guiar el negocio en su totalidad (valiéndose, por
momentos, de los derechos reales y, por otros, de los derechos personales) debe
fijar pautas precisas desde el inicio, en miras a constituir un todo
inescindible.
En la etapa de la construcción desde el pozo se nos ofrece
un gran cantidad de alternativas que van desde el condominio hasta la permuta
de lote por unidades a construir, pasando por los esquemas societarios tanto
civiles como comerciales, sin dejar de lado la figura del contrato de
fideicomiso, que es, a nuestro entender, una modalidad muy útil por su
adaptabilidad a una gran cantidad de negocios, incluyendo el propuesto en este
trabajo. Para el análisis de las mismas, haciendo hincapié en sus ventajas y
desventajas, será muy útil remitirnos a los trabajos y conclusiones que se
presentaron en la XXXVII Convención Notarial del Colegio de Escribanos de la Ciudad
de Buenos Aires (3-5 noviembre 2010).
No obstante, en esta oportunidad nuestro análisis va un poco
más allá y nos lleva a plantearnos la siguiente pregunta: de las estructuras
jurídicas analizadas para la inversión desde el pozo, para la construcción y
adjudicación de unidades al costo, ¿cuáles nos permiten asegurar la segunda
etapa, es decir, el negocio hotelero que se tuvo en cuenta al inicio de la
inversión inmobiliaria? ¿Cómo operan la necesidad y el justo equilibro por el
control del negocio desde su concepción?
En la mayoría de los casos, el derecho elegido para la
primera etapa deberá ser complementado con alguna otra figura jurídica, real o
personal, que nos asegure el negocio hotelero, entre las que podemos mencionar:
la simple locación o sublocación, la concesión privada, la cesión de derecho de
uso, el derecho real de usufructo, el fideicomiso de administración, el marco
societario, los contratos de administración, gerenciamiento y management, la
tercerización de servicios y demás.
No es nuestra intención analizar una por una las posibles
estructuras jurídicas para este negocio y señalar sus ventajas o desventajas,
sus conveniencias o dificultades, sino establecer pautas generales que
coadyuven al desarrollista e inversores al momento de su elección. Como
veremos más adelante, esta elección no toma en cuenta sólo aspectos jurídicos,
notariales o registrales, sino que los aspectos fiscales, impositivos y
contables deberán tenerse muy en cuenta para acompañar la solución jurídica propuesta,
animándonos a decir que muchas veces el aspecto impositivo, el de los costos,
determina el rumbo del primero.
3. Inmuebles ya construidos e inmuebles en construcción
En este sentido, cabe destacar que, en cuanto a la
documentación a suscribir, la afectación al régimen hotelero dependerá de la
situación fáctica de la construcción del inmueble. Es decir, si el inmueble ya
está construido y la intención de los propietarios es afectar todas o algunas
de dichas unidades al negocio hotelero, se abrirá un abanico de posibilidades
instrumentales que escapan al presente trabajo.
A título de ejemplo, se pueden
mencionar las siguientes:
1) derecho real de usufructo, por el cual el titular de la
unidad funcional cede el uso y goce del inmueble al operador o desarrollista
del negocio hotelero;
2) la celebración de un contrato de fideicomiso de
administración, por el cual el titular del inmueble transmite los derechos de
uso y goce de su unidad a fin de dar cumplimiento con el objeto fiduciario de
la explotación del negocio hotelero;
3) el otorgamiento de un contrato de gerenciamiento o
management a favor del desarrollista del negocio, en base a cláusulas y
condiciones preestablecidas.
Estos ejemplos, que no agotan la lista, le dan a un titular
de una unidad funcional ya construida la posibilidad de ingresar al negocio
hotelero. En los supuestos de edificios ya construidos, tendremos que adaptar
e incluir el negocio hotelero dentro del régimen de la Ley 13.512 de Propiedad
Horizontal y sus decretos reglamentarios, teniendo en cuenta no sólo los
términos legales sino, especialmente, las cláusulas y condiciones de un
reglamento de copropiedad y administración ya redactado e inscripto.
En un primer análisis, debemos asegurarnos de que dicha
actividad, la de la hotelería u hospedaje, no se halle expresamente prohibida
como destino de las unidades funcionales que integran el edificio; si se
hallara prohibida, deberemos lograr la modificación del destino de las unidades
del inmueble por unanimidad –tarea que no es sencilla–. En el caso de que
dicha actividad no se encuentre expresamente prohibida en las cláusulas del
reglamento, será conveniente agregarle a la instrumentación de la afectación de
la unidad al negocio hotelero el otorgamiento de un poder especial a favor del
operador o desarrollista del sistema que contemple, entre otras cosas, la
representación del titular de la unidad ante las asambleas y el consorcio de
propietarios del edificio con voz y voto, para facilitar el desarrollo de la
actividad de hospedaje en el edificio involucrado.
En aquellos casos en que el edificio se encuentre en
construcción y el negocio hotelero hubiera sido previsto desde sus inicios –a
través de una estructura jurídica de condominio, societaria o fiduciaria–,
deberá incluirse en la redacción del respectivo reglamento la actividad
hotelera, de hospedaje o de alquiler temporario de las unidades, como posible o
única según cada caso. Incluso, en este supuesto el otorgamiento de los
poderes de representación consorcial serán de mucha utilidad para el
gerenciamiento hotelero.
Independientemente de la estructura elegida para el
gerenciamiento del negocio hotelero, en ningún caso la adjudicación y
escrituración de la unidad funcional correspondiente al inversor deberá
interpretarse como rescisión o extinción del contrato; éste se mantiene
plenamente vigente a los efectos de afectar irrevocablemente dicha unidad a la
explotación hotelera, según el marco jurídico elegido.
En los párrafos precedentes se han descripto dos situaciones
diferentes que ameritan consideraciones y estructuras diferentes. Sin
perjuicio de algunos de los aspectos puntuales que acabamos de repasar, la
hipótesis del edificio ya construido difiere sustancialmente de aquella en la
que el profesional es consultado al momento en que todo el negocio no es más
que una idea, concepto y/o proyección.
El primero de los casos escapa un poco del espíritu puntual
del presente trabajo en tanto en cuanto la primera etapa del negocio complejo
que deseamos presentar ya se encuentra concluida y, con ello, los problemas
derivados de la limitación de la responsabilidad durante la etapa de obra y/o
del cumplimiento de aporte a la explotación. En el segundo de los casos
planteados, el desarrollador no sólo desea una estructura que le permita un
marco legal adecuado para la obra, sino que desea contar con las previsiones
necesarias que le permitan asegurar la operación posterior. Y esto no es
producto de una necesidad caprichosa de control sino, más bien, la clave del
negocio como conjunto y, valga la redundancia, como negocio (económico) si el
plan de negocios se hace fuerte en base a la operación y no necesariamente en
el desarrollo y venta.
Esta circunstancia refleja cada vez mejor la realidad de un
mercado en donde el valor de incidencia de los terrenos puede no justificar,
por sí solos, un desarrollo inmobiliario de tipo tradicional; negocio que, por
su complejidad, difícilmente pueda llevarse a cabo sin pautas mínimas de
seguridad y control.
4. Pautas genéricas de contratación
Independientemente de las estructuras jurídicas de
condominios, sociedades, fideicomisos, gerenciamientos que se utilicen como
vehículo del negocio hotelero, señalamos a continuación las siguientes pautas
genéricas de contratación:
a) Inescindibilidad del negocio inmobiliario de construcción
y adjudicación de unidades con su posterior afectación al negocio hotelero.
b) Estructura jurídica que asegure la cesión irrevocable,
por un plazo cierto y acordado, de los derechos al uso, goce y/o explotación de
la unidad o unidad futura (ya construida pero aún no subdividida) para la
afectación al negocio de hospedaje.
c) Obligatoriedad de los titulares de las unidades
funcionales de proveer lo necesario para las instalaciones, mobiliario y
equipamiento del negocio hotelero.
d) Delegar en el desarrollista u operador del sistema el
otorgamiento, prórroga y rescisión de los contratos de hospedaje y alquiler
temporario de uso de cada unidad funcional.
e) Constitución de reservas, fondos operativos,
indemnizaciones, provisiones y previsiones que demanden el cumplimiento de las
obligaciones que genere el negocio hotelero tanto en el desarrollo normal de
las tareas como en las contingencias, imprevistos e indemnizaciones que surjan.
f) Administración, cobro y percepción de los alquileres por
hotelería y hospedaje y distribución de los beneficios entre los inversores del
negocio, deducidos los gastos, honorarios, regalías y reservas necesarias para
el funcionamiento del negocio hotelero.
g) Obtener las habilitaciones municipales que correspondan a
las actividades de condo-hotel, appart-hotel o alquiler temporario de
departamentos.
h) Rendición de cuentas del desarrollista a los inversores,
realizada en forma detallada, documentada y fundamentada, con criterios claros
y precisos, en los plazos a convenir.
i) Tercerización de mano de obra, locaciones de servicios y
otorgamiento de contratos de gerenciamiento, administración y management por
los cuales se desligue de responsabilidad en el manejo de la actividad hotelera
a los inversores y se optimicen los resultados económicos del negocio.
j) Reglamentar las condiciones para que pueda operar la
rescisión anticipada en aquellos supuestos en los que los inversores decidan
retirarse del negocio antes del vencimiento de su plazo.
k) Fijar las cláusulas de adhesión al sistema de aquellos
que deseen incorporarse luego de que el contrato por el que se inició el
negocio hubiera sido suscripto, y fijar también los términos y condiciones de
los contratos de cesión de los derechos de aquellos que pretendan comercializar
su posición contractual (ambos casos requieren el consentimiento expreso del
desarrollista).
l) Una vez vencido el plazo contractual establecido,
restituir el uso y goce de las unidades funcionales a favor de los inversores,
dejando sin efecto las cesiones de uso constituidas sobre dichos inmuebles a
favor del negocio hotelero y procediendo a distribuir las utilidades liquidas
resultantes.
m) Fijar precios y tarifas (con mayor o menor grado de
discrecionalidad por parte del operador), promover el hotel, seleccionar
clientes y huéspedes, contratar insumos y servicios, otorgar descuentos y
organizar los permisos de uso a los inversores y su grupo familiar de acuerdo a
la disponibilidad existente, en base a tarifas preferenciales oportunamente
convenidas.
n) Dar cumplimiento a las normativas legales municipales,
laborales, previsionales, impositivas y fiscales del negocio hotelero.
o) Realizar el mantenimiento de todas y cada una de las
unidades afectadas a hospedaje en buen estado de conservación y de acuerdo a
los estándares de la industria hotelera, incluyendo la contratación de los
seguros exigidos por la actividad.
p) Comparecer con voz y voto a las asambleas de
copropietarios convocadas al efecto según el régimen de la Ley 13.512 de
Propiedad Horizontal y lo dispuesto en los reglamentos de copropiedad y
administración respectivos.
q) Asegurar la continuidad del sistema, obligando a los inversores
iniciales, posteriores compradores o cesionarios, a afectar al negocio hotelero
las distintas unidades adjudicadas, adquiridas o cedidas, entendiendo que ambos
negocios, el inmobiliario y hotelero, están funcional y jurídicamente unidos;
se debe transcribir la cláusula que así lo determine tanto en el reglamento de
copropiedad y administración como en todas y cada una de las escrituras de
adjudicación o compra y en cada instrumento de cesión o adhesión de las
respectivas unidades afectadas al sistema.
r) El desarrollista u organizador del sistema deberá otorgar
o denegar en cada oportunidad las respectivas cesiones o adhesiones al negocio
en razón de los antecedentes personales y patrimoniales que se han tenido en
cuenta como determinantes para la concreción del contrato inicial.
s) Recaudar los importes de los inversores referidos a los
gastos, equipamiento, constitución de reservas y previsiones, pudiendo
compensar los no aportados con las utilidades netas a distribuir, aplicando
multas y sanciones, pudiendo llegar a rescindir los contratos de aquellos
incumplidores, excluyéndolos del negocio de acuerdo a los términos y
condiciones que surgen del contrato oportunamente celebrado.
t) En ningún caso el inversor podrá realizar modificaciones
o reformas del departamento o de su mobiliario sin la expresa y previa
autorización del administrador del sistema.
u) En aquellos casos en los que existan unidades del
edificio no adheridas al sistema, el desarrollista podrá organizar,
paralelamente a las existentes en el régimen de propiedad horizontal del
edificio, una asamblea y comisión de los propietarios de las unidades que han
sido afectadas al negocio hotelero.
v) Pueden existir tanto unidades funcionales como espacios
comunes del edificio exclusivamente afectados al negocio hotelero, dejando las
correspondientes constancias y cláusulas en el reglamento de copropiedad y
administración respectivo (salón de usos múltiples, business center, piscina,
cochera, spa, gimnasio).
w) Determinar los mecanismos de salida anticipada para el
caso de una rentabilidad negativa sostenida en el tiempo; este es un punto a
tener especialmente en cuenta, dado que el derecho a la explotación siempre
deberá coexistir con el derecho de propiedad sobre la unidad adjudicada y/o con
los derechos a la adjudicación.
En síntesis, éstas son algunas de las propuestas que
deberían considerarse conjuntamente con aquellas que resulten propias de cada
caso en particular. Asimismo, a modo genérico, no debe de perderse de vista la
necesidad de instrumentar los medios necesarios para garantizar la continuidad
de estas pautas en las sucesivas transmisiones a título singular y/o universal.
5. Compendio de cláusulas especiales en caso de utilización
del contrato de fideicomiso
5.1. Relativas al objeto
… por la participación como fiduciante-beneficiario en el
contrato de fideicomiso “[…] CONDO-HOTEL” (de ahora en adelante, denominado
indistintamente “el Fideicomiso”), con “[…] SA” como fiduciaria (en adelante,
indistintamente “[…]” y/o “la Fiduciaria”) o con quien éste designe, para: 1)
la adquisición de la tierra, la construcción y adjudicación de una futura
unidad funcional perteneciente al tipo […], designada de manera interna y
provisional a los efectos del presente contrato como Unidad Nº […] (en adelante,
“LA UNIDAD”), con una superficie proyectada y aproximada de […] metros
cuadrados, ubicada en la planta […] del edificio cuya descripción se adjuntan a
la presente como Anexo A, la que formará parte integrante del edificio […] (en
adelante, indistintamente “EL EDIFICIO […]” y/o “EL EDIFICIO”), ubicado en la
Ciudad de […]; y 2) con el compromiso de participar de manera irrevocable e
inescindible, con posterioridad a la adjudicación, como concedente e inversor
en: a) la concesión de LA UNIDAD a favor del operador que al efecto designe la
Fiduciaria (en adelante, “EL OPERADOR”) y b) su equipamiento, amoblamiento y
operación con destino a renta temporaria y/o fraccionada por unidad de día y/o
mayor.
5.2. Relativas al valor conjunto y/o compuesto de la inversión
El valor a aportar por EL FIDUCIANTE en contraprestación por
su derecho a la adjudicación de LA UNIDAD, conforme al proceso que se establece
en el presente contrato, y por su derecho y obligación de conceder LA UNIDAD,
una vez adjudicada a favor del OPERADOR, para su operación con destino a renta
temporaria y/o fraccionada por unidad de día y/o mayor, será equivalente a: 1)
el costo proporcional que represente LA UNIDAD dentro de la totalidad del
desarrollo de EL EDIFICIO que para LA UNIDAD objeto del presente contrato será
equivalente al […] % de todos los costos del proyecto; y 2) una vez concedida
la explotación de LA UNIDAD, el costo proporcional que represente la operación
de la misma dentro del conjunto residencial. En virtud de lo expuesto, los
fiduciantes se comprometen a afrontar los costos de la construcción y puesta en
funcionamiento de las residencias, llevando a cabo un aporte inicial y
documentado por el presente contrato y el saldo, en el tiempo y lugar que la
Fiduciaria le indique a tal fin para que la construcción del EDIFICIO avance
conforme a proyecto y cronograma de obra. A tales efectos, a título únicamente
estimativo y tomando como valor base aproximado el costo estimado de obra al
mes de […] de 201[…], LA UNIDAD futura objeto del presente contrato representa
un valor estimado a aportar por el Fiduciante Beneficiario de pesos […]
($ […].-) (en adelante, indistintamente el “valor base aproximado”).
5.3. Aclaraciones y
reconocimientos
Por la presente, el FIDUCIANTE declara conocer y aceptar las
siguientes particularidades del proyecto: 1) Que el presente contrato se
realiza en miras al desarrollo tanto del EDIFICIO como de su posterior
concesión con destino a renta temporaria y/o fraccionada por unidad de día y/o
mayor, por lo cual el compromiso de entregarlo en concesión a favor del
OPERADOR es inescindible del resto del emprendimiento y su incumplimiento
generaría un perjuicio grave al proyecto en su conjunto. En ese orden de
ideas, se compromete anticipadamente a entregar al OPERADOR en concesión la
explotación de LA UNIDAD, adjudicada por un plazo inicial no menor a los diez
(10) años y de conformidad con los siguientes términos, condiciones y supuestos
de terminación: […]. 2) Que, durante el periodo de la concesión, le otorgarán
al OPERADOR, de así requerirlo éste, un poder especial irrevocable, en
beneficio mutuo y del proyecto, y por el tiempo que dure la concesión, para
permitirle la realización de todos aquellos actos necesarios para su gestión.
3) Que, hasta que la operación de las residencias genere un resultado positivo,
los costos de expensas propios del régimen de la propiedad horizontal y los
costos de la operación de las residencias serán soportados proporcionalmente
por el Fiduciante-Concedente.
5.4. Anexos aconsejados
– Planos de anteproyecto de las unidades
– Características técnicas del edificio
– Cronograma de obra
– Proyecto de reglamento de copropiedad; cláusulas
especiales
– Proyecto de contrato de concesión
– Proyecto de poder especial irrevocable
(*) Este trabajo fue presentado en el LXIV Seminario
Teórico-práctico “Laureano Arturo Moreira”, organizado por la Academia Nacional
del Notariado (Buenos Aires, 29-30 noviembre 2012).
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